Algunas variaciones del
encuadramiento en el Sistema de la Seguridad Social.
IDEAS GENERALES.
El sistema de la Seguridad Social
tiende a la unidad, aunque este sistema se estructura de manera multiforme ya
que está integrado por el Régimen General de la Seguridad Social y por los
Regímenes especiales.
Nuestro ordenamiento reconoce la
relación de la Seguridad Social como compleja, porque tiene relaciones
jurídicas subordinadas e instrumentales, que tienen por objeto las obligaciones
legales de afiliación, cotización y prestaciones. La primera etapa a cubrir
es la del encuadramiento, los objetivos
de esta etapa son:
·
Facilitar:
o
El ajuste entre la formalización de las
relaciones jurídicas de la Seguridad Social.
o
A
delimitar el campo de aplicación.
o
La distribución del colectivo protegido por el
sistema dentro de los distintos regímenes.
·
Permiten la relación entre la subsistencia de
los supuestos de la inclusión en el sistema y la vigencia de las relaciones
jurídicas.
La inscripción del empresario es
presupuesto necesario e indispensable para el inicio de las actividades
empresariales. Las consecuencias de tal omisión están previstas en la ley en
forma de responsabilidad directa de las prestaciones y de sanciones
administrativas.
EL ACTO DEL ENCUADRAMIENTO.
El empresario queda vinculado al
Sistema de la Seguridad Social por medio de su inscripción en el
correspondiente régimen, y el trabajador mediante la afiliación y la
cotización. Esto sirve para el control de las Entidades Gestoras y para
contribuir al sostenimiento económico del sistema.
El encuadramiento se opera
mediante un acto administrativo de la Tesorería General de la Seguridad Social,
también el art. 7 del reglamento se añade la inclusión en uno u otro régimen
estará en función de la naturaleza de la actividad desarrollada por el sujeto.
El art. 8 para los socios trabajadores de cooperativas de trabajo asociado, a
quienes se les permite optar bien por su asimilación a trabajadores por cuenta
ajena o a autónomos.
La afiliación es obligatoria para
los trabajadores por cuenta ajena, con relación laboral común o especial, los
trabajadores por cuenta propia o autónomos, los socios trabajadores de
cooperativas de trabajo asociado, los estudiantes y los funcionarios públicos,
civiles y militares.
CONCEPTO DE EMPRESARIOA EFECTOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Es el Reglamento General sobre
inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas u variaciones de datos de
trabajadores. El empresario es el considerado con independencia de que persiga
o no fin de lucro, a las personas físicas o jurídicas, públicas o privadas, que
reciben los servicios de las personas comprendidas en el campo de la Seguridad
Social. Se consideran empresario:
·
En el Régimen General de la Seguridad Social, de
manera específica, los clubes o entidades deportivas respecto de los
deportistas profesionales vinculados con relación jurídico-laboral, los
empresarios organizadores de espectáculo taurino de carácter profesional, los
clérigos de la Iglesia Católica las Diócesis y los organismos supradiocesanos y
el Departamento ministerial.
·
En el Régimen Especial Agrario, trabajadores por
cuenta ajena en las laborales agrarias bien como propietarios, arrendatarios,
aparceros o en cualquier otro concepto. En este régimen se incluyen los
trabajadores agrícolas por cuenta ajena.
·
En el Régimen Especial del Mar el marinero,
arrendador o propietario de instalaciones marítimo-pesqueras, incluidos los
armadores de pequeñas embarcaciones.
·
En el Régimen de Empleados del Hogar es
empresario el titular del hogar familiar o cabeza de familia.
·
Las cooperativas respecto a los trabajadores que
figuren encuadrados en ellas y los socios trabajadores de las cooperativas de
trabajo asociado.
En el Régimen Especial de
Trabajadores no hay propiamente empresarios.
ALTA DE OFICIO EN EL REGIMEN DE TRABAJADORES DEL MAR.
El artículo 14 del Reglamento de
la C.E. 1408/71 contiene excepciones: el trabajador que ejerza una actividad a
bordo de un buque de un Estado miembro y que sea remunerado por esa actividad
por una empresa o por una persona que tenga sede o su domicilio en el terreno
de otro Estado miembro, estará sometido a la legislación de este último Estado.
La sentencia del Tribunal Supremo
de 15 de enero de 2001, negó que en el apoderado demandado concurriera la
condición de empresario del trabajador, pues se limitaba a actuar en nombre de
la sociedad en calidad de apoderado.
EL ALTA EN EL REGIMEN ESPECIAL AGRARIO.
Señalan que quedaran incluidos en
el mismo todos los trabajadores españoles cualquiera que sea su sexo y estado
civil, que estén comprendidos en alguno de los siguientes grupos: trabajadores
por cuenta ajena mayores de dieciséis años, fijos o eventuales, y quienes sean
trabajadores por cuenta propia que reúnan determinadas condiciones.
La sentencia de 3 de marzo de
1999 resolvió un recurso de casación en el que el núcleo del debate se centraba
en delimitar las labores agrícolas. La labor desarrollada por los trabajadores
por la sentencia no consistía en la obtención directa de los frutos o productos
agrícolas, forestales o pecuarios, por lo que se le encuadra en el Régimen
General. La actividad de la empresa no era específicamente agraria, ya que la
actividad de la empresa era de laborales de extinción de incendios forestales.
Para causar alta en el REA es
necesario el desarrollo de laborales agrarias, forestales o pecuarias, de
manera habitual y que los rendimientos de tal actividad constituyan el medio
fundamental de vida para el interesado y para los familiares a su cargo. Por
ello, hay que excluir las actividades que aun siendo agrícolas, forestales o
pecuarias sean económicamente marginales. En supuestos de ingresos procedentes
de distintas actividades de los miembros de la familia, necesariamente habrá de
llevarse a cabo un análisis comparativo de las distintas fuentes de
financiación, para determinar cuál de ellas es la fundamental y cual es
marginal.
LOS MEDIADORES DE SEGUROS Y SU ENCUADRAMIENTO.
En la mediación de los seguros
pueden intervenir distintos sujetos agrupados: los mediadores de seguros
propiamente dicho, integrados por los agentes de seguros, los corredores y los
subagentes de seguros y los que están vinculados a los aseguradores o entidades
financieras.
Para todos los mediadores de
seguros colegiados, la Ley de ordenación y supervisión de los seguros privados,
estableció la posibilidad de optar entre su encuadramiento en el RETA o en la
Mutualidad de previsión del colegio respectivo. Las verdaderas dificultades se
han presentado en relación con los subagentes de seguros, ya que su
encuadramiento en la Seguridad Social está condicionado por la naturaleza de la
relación jurídica que mantienen.
La Ley 9/92 dispone que la
relación jurídica del agente con el subagente se formaliza a través de un
contrato de agencia de seguros, esto es por tanto, mercantil. A efectos del
encuadramiento deberá comprobarse en cada caso si concurren o no las notas que
califican la relación como laboral por cuenta ajena, esto es el Régimen
General, pero si desarrollan la actividad de manera dependiente será el Régimen
de Autónomos.
El Tribunal Supremo ha perfilado
el concepto del trabajador mediante el manejo de dos factores: la habitualidad
en la actividad y el importe de los ingresos que por tal concepto percibe. El
momento de la retribución se ha considerado como un facto útil para apreciar la
habitualidad, porque puede dar una idea de que la actividad no es esporádica u
ocasional, sino permanente y de cierta continuidad.
Para aplicar la concurrencia de
ese elemento podría acudirse a dos módulos diferentes: el temporal y el
cualificativo. Esta misma doctrina se aplica con frecuencia en los supuestos de
alta de oficio en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de los
subagentes y agentes de seguros.
UN CASO CONCRETO DE ALTA DE OFICIO EN EL REGIMEN GENERAL.
Se trata del supuesto contemplado
y resulto por la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de
Justicia de Valencia de 30 de abril de 2001, declaró ajustada a derecho el alta
acordada de oficio por la Tesorería General de la Seguridad Social de una
persona que debía estar encuadrada en ese régimen. El sujeto había sido
designado para cubrir puestos de secretario de un Ayuntamiento, era personal
civil no funcionario. La sentencia declaró que era procedente el alta en el
Régimen general.
CAMBIO DE ENCUADRAMIENTO ACORDADO DE OFICIO POR LA TESORERIA GENERAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL.
El debate se refiere a si la
Tesorería puede variar de oficio el encuadramiento de un trabajador desde el
Régimen General al RETA, o si debía acudir al Juzgado de lo Social. El Tribunal
Supremo aplicó que podrían ser realizados de oficio por los correspondientes
organismos de la Administración de la Seguridad Social cuando a raíz de las
actuaciones de los Servicios de Inspección o cualquier otro procedimiento se
compruebe la inobservancia de dichas obligaciones. El fenómeno del cambio de
encuadramiento provoca otros efectos colaterales.
Según la sentencia del Tribunal
Supremo de 4 de marzo de 1997, no es correcto reconocer del alta en el RETA
desde la fecha en que en su día habían sido dados de alta los trabajadores
demandantes en el Régimen General.
RESOLUCIONES DE LA TESORERIA GENERAL ANULANDO LA INSCRIPCION DE UNA
EMPRESA EN EL REGIMEN GENERAL
La sentencia del Tribunal Supremo
de 22 de mayo de 2001 declaro a este respecto la posibilidad de proceder de
oficio, siguiendo la doctrina proclamada anteriormente en las sentencia del 11
de noviembre de 1993 y 28 de junio de 1998, las Entidades Gestoras y sus
servicios comunes de la Seguridad Social pueden variar de oficio sus actos
declarativos de derechos.
ENCUADRAMIENTO
EN SUPUESTOS DE DOBLE O MULTIPLE ACTIVIDAD
El artículo 8 de la Ley General
de la Seguridad Social prohíbe que por el mismo trabajo se inscriba en más de
un régimen del sistema. En los supuesto de un trabajador realice la misma
actividad, en una situación se desarrolla por cuenta propia y en la otra por
cuenta ajena, dando lugar al encuadramiento en regímenes distintos.
La Orden de 24 de septiembre de
1970 dispone en su artículo 2.2 que la inclusión en el RETA no queda afectada
por la realización simultanea de otras actividades. Con relacional REA, la
inscripción de los trabajadores en el REA podrá ser compatible con el alta en
alguno de los regímenes de la Seguridad Social.
Esa doctrina pueden contemplarse
situaciones bien diferentes, básicamente tres:
- En primer lugar, la del trabajador por cuenta ajena que. Además trabaja por cuenta propia.
- En segundo lugar, la del trabajador que presta servicios para varios empresarios encuadrados en el mismo régimen de la Seguridad Social.
- Por último, la de los trabajadores que prestan servicios para varios empresarios encuadrados en distintos regímenes.
ADMINISTRADORES
SOCIALES
La jurisprudencia para los que se
refiere al tratamiento de la relación de los administradores con la Seguridad
Social ha ido evolucionando en los últimos periodos considerando las siguientes
etapas:
1) Se
excluyó del sistema de la Seguridad Social a las personas de la alta dirección,
alto gobierno o alto consejo. Ya que se consideró que la relación que vinculaba
a estas personas con la sociedad no era de naturaleza laboral por lo que se determinó
su expulsión del sistema de la Seguridad Social.
2) La
sentencia del Tribunal Supremo del 4 de junio de 1996 no considero correcto el
encuadramiento en el RETA, aunque tampoco aclaro en que régimen debía estar el
administrador encuadrad, o si quedaba fuera del sistema.
3) El
Tribunal Supremo se fijó en el alcance de la participación en el capital
social. La nueva línea jurisprudencial tiene en cuenta que el administrador al
trabajar y a su vez ser titular de una porción del capital social debería estar
encuadrado en el régimen general.
4) Sentencia
del 31/01/1997contempla a una persona que había constituido una sociedad
limitada siendo nombrado como administrador único de la sociedad y se dio de
alta en el régimen general. Esta persona sufrió un accidente cuando regresaba
de visitar a un cliente, sin embargo la mutua rechazo la demanda que realizo el
mismo de calificar el accidente como accidente de trabajo, ya que según la
mutua el administrador no se encontraba encuadrado en el régimen de la
Seguridad Social correctamente debido a su participación mayoritaria en el
capital social.
El estado actual de la cuestión puede ser resumido en las
siguientes conclusiones:
a) Los consejeros y administradores que no ejercen el control de la
sociedad, debido a su escasa participación en el capital social, y que son
retribuidos por el servicio que prestan, deben estar encuadrados en el Régimen
General
b) Para los socios trabajadores distinguimos:
1. º administradores sociales, encuadramiento en el
régimen general.
2. º Cuando sean
administradores activos o consejeros ejecutivos, con retribución; deberán estar
encuadrados en el Régimen General, aunque con protección restringida.
c) Administradores sociales en situación de pasivos. Quedan excluidos del
sistema de protección de la Seguridad Social, pero si ejercen un control de la
sociedad se les encuadrara en el RETA.
d) Quienes sean socios capitalistas exclusivamente, quedan excluidos del
sistema.
e) Administradores societarios, con retribución. Su encaramiento correcto
es en el Régimen General restringido, y si no reciben retribución quedan
excluidos del sistema.
f) Trabajadores asalariados que al mismo tiempo sean socios. Si controlan
efectivamente la sociedad, deben encuadrarse en el RETA y, en caso contrario,
en el Régimen general.
g) Trabajadores asalariados y administradores. Si son activos y perciben
retribución, el régimen correspondiente es el General limitado.
h) Los socios que a la vez sean administradores, pueden encontrarse en
alguna de las siguientes situaciones:
1. ª Activos, retribuidos y que ejerzan control de la
sociedad: al RETA.
2. ª Activos, retribuidos sin control de la sociedad:
al Régimen General limitado
3. ª Activo, sin retribución,
pero con control de la sociedad: excluidos del sistema.
4. ª Pasivo, con o sin control de la sociedad:
excluidos del sistema.
i) Administradores retribuidos, trabajadores asalariados y a la vez
socios. Si controlan la sociedad: al RETA y en caso contrario al Régimen
General con restricciones.
j) Administrador activo, no retribuido, trabajador asalariado y socio: si
ejerce el control de la sociedad, al RETA y sin control al Régimen General.
k) Administrador activo, no retribuido, trabajador asalariado y socio,
con control de la sociedad: al RETA, y si carece del control, al Régimen
General.
l) Administrador pasivo, trabajador asalariado y socio, con control: al
RETA y si carece del control, al Régimen General limitado.
La sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2000 declaró que el
administrador socio titular de una participación inferior al 50 por 100 del
capital social de la empresa, se le
encuadrara en el Régimen General de la Seguridad Social.
Hay que hacer mención al régimen transitorio, en los términos que lo
concibe la Ley 50/98, para lo que la Ley concedió un plazo de tres meses a partir
del 1 de enero de 1999, en cuyo plazo pudieron los interesados regularizar su
situación.
Los administradores habían de pasar del RETA al Régimen General; para los
socios de sociedades laborales pasaría del Régimen General al RETA.
Si durante el año 1998 se hubiera causado alguna prestación a cargo de
algún régimen del Sistema de la Seguridad Social, los efectos del cambio de
encuadramiento se producirán a partir de la fecha en que se hubiera finalizado
el percibo de aquella, a menos que se produjera un cambio de puesto de trabajo
o actividad.
Para los que no estuvieran debidamente encuadrados, las nuevas normas de
encuadramiento tendrán efecto retroactivo para las cotizaciones y para los
actos propios del encuadramiento.
Antes de las reformas legislativas el Tribunal Supremo al interpretar el
artículo 61 de la ley general de la Seguridad Social, llego a la conclusión de
que el alta en el régimen general no es demostrativa de una infracción
manifiesta del ordenamiento jurídico, por lo que la baja en dicho régimen no es
necesario que se retrotraiga al momento en que fue dado de alta el actor.
PROBLEMAS QUE SE SUSCITAN EN TORNO A LA COMPETENCIA POR RAZON
DE LA MATERIA
Esta cuestión es la que afecta a los supuestos de encuadramiento, altas o
bajas en los distintos regímenes de la Seguridad Social, así como las
dificultades que han surgido por la proximidad de los conceptos en cuanto al
encuadramiento y la cotización.
El tema de la competencia se ha manifestado principalmente en tres áreas
diferentes:
1)
Para determinar el régimen en que procede el
encuadramiento. Cuando el nudo de la controversia se refiere al encuadramiento,
la competencia del orden social parece clara, pues la cotización no es más que
un efecto reflejo o secundario de esa cuestión principal, como sucede asimismo
en los litigios sobre la afiliación, el alta…
2)
Baja acordada de oficio por la Tesorería General
de la Seguridad Social. Cuando en la impugnación de la baja no vean afectadas
de modo expreso la prestaciones, limitándose sus efectos a los que se derivan
de la función recaudatoria, el conocimiento de atribuye a los órganos
contencioso-administrativo.
3)
Sobre el alcance y los efectos de la
retroactividad de la resolución administrativa. Hay que distingue entre las
pretensiones de pura retroactividad que se refieren a la obligación de cotizar,
para estas se ha declarado que el orden de la jurisdicción competente es el
contencioso administrativo; y las que afectan a la acción protectora, para las
que son competentes la jurisdicción social.
PROCEDIMIENTO PARA LLEVAR A CABO EL CAMBIO DE ENCUADRAMIENTO
La regla general que contiene el artículo 145.1 de la Ley de
Procedimiento Laboral, por la que las entidades generales o servicios comunes
tendrán que solicitar la revisión ante el juzgado de lo social competente
mediante la oportuna demanda que se dirigirá contra el beneficiario del derecho
reconocido.
El artículo 55 del R.D. 84/1996, de 26 de enero, permite, en principio,
modificar la afiliación, alta, baja y variaciones obrantes en los sistemas de
documentación de la Tesorería General de la Seguridad Social, cuando no sean
conformes con lo establecido en las leyes, en el propia Reglamento y demás
disposiciones complementarias, pudiendo verificarse de oficio tales revisiones,
si no afectan a actos declarativos de derechos, en perjuicio de los
beneficiarios de los mismos.
Cuando el cambio de encuadramiento se acuerde de oficio, previa actuación
de la inspección de trabajo y Seguridad Social, la Tesorería está facultada
para obrar de oficio, según constante jurisprudencia.
EL ENCUADRAMIENTO Y LA AFILIACION DE LOS TRABAJADORES
EXTRANJEROS
Para estos trabajadores no rige el principio de plena igualdad con los
trabajadores españoles; el Convenio de la O.I.T. N. º 97 excluye de este trato
igualitario a los trabajadores autónomos, salvo que con sus países de origen
esté reconocido el derecho de reciprocidad.
En ausencia de Tratado o de Acuerdo internacional de carácter bilateral,
a los ciudadanos de la Unión Europea les es de aplicación el Reglamento 1408/71
que, en su artículo 14 ter dispone que «La persona que ejerza una actividad por
cuenta ajena a bordo de un buque que arbole pabellón de un Estado miembro y que
sea remunerado por esa actividad por una empresa o una persona que tenga su
sede o su domicilio en territorio de otro Estado miembro, estará sometido a la
legislación de este último Estado miembro, si reside en su territorio; la
empresa o la persona que pague la retribución será considerada como empresario
para la aplicación de dicha legislación».
El empleo de los extranjeros en labores agrícolas o forestales se ha
incrementado en los últimos tiempos de manera espectacular. En general, y no
solamente para los extranjeros, el encuadramiento en el Régimen Especial
Agrario se produce mediante la inscripción en el censo agrario, y debe llevarse
a cabo en la Entidad Gestora, presentando la correspondiente solicitud, dentro
de los seis días siguientes al de comienzo de las actividades que dan lugar a
la inscripción.
Según la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2001, se debe
incluir en el REA la actividad profesional pecuaria, siempre que se entienda
como aquella que se desarrolla en la explotación directa del ganado y no la
que, aún incidiendo cobre tal explotación, se ejerza como complementaria de un
proceso industrial o fabril.
REQUISITOS ADICIONALES PARA QUE LOS EXTRANJEROS CAUSEN ALTA
EN LA SEGURIDAD SOCIAL ESPAÑOLA
El artículo 42 del R.D. 84/96, sobre la inscripción de las empresas,
afiliación, alta, baja y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad
Social, establece que a las solicitudes de afiliación y alta de los
trabajadores extranjeros, tanto si lo son por cuenta ajena como autónomos o por
cuenta propia, además de los documentos y datos requeridos para los
trabajadores españoles, deberá acompañarse copia del correspondiente permiso de
trabajo.
Los ciudadanos europeos, nacionales de estados miembros de la unión
europea que pretendan trabajar en España, no se les exige ninguno de los
documentos mencionados.
COMENTARIO
Una vez analizado este artículo doctrinal, podemos concluir
afirmando los problemas de encuadramiento que surgen como consecuencia de la
diversidad de regímenes en el sistema de protección de la seguridad social.
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