I.
PRESENTANDO EL TEMA
La
familia ha cambiado y ello ha incidido en las transformaciones del Derecho de
Familia. . La independencia de la mujer del marido, la admisión del divorcio, y
la ruptura del mito de hasta que la muerte nos separe, el nuevo concepto de
familia visto desde muchos puntos de vista, la aparición del matrimonio entre
personas del mismo sexo, el divorcio exprés, la custodia compartida en el
tapete legislativo, sin contar con los cambios que para la vieja estructura
familiar ha producido la bioética, con la fertilización in vitro, la
inseminación post mortem, hasta el hijo del fantasma y recientemente los
rumores del divorcio notarial y su posibilidad de que se tramite ante Notario,
ha hecho que se haya producido la evolución del Derecho de Familia, con un giro
en su marco conceptual.
Por
mucho tiempo el Derecho de Familia ha estado impregnado de una fuerte carga
publica, por el interés del estado en proteger determinados sectores, pero sin
embargo en esta ultima década el mismo no puede asumir y hacerse cargo de todos
los frentes; ello hace que exista un resurgir nuevamente del Derecho Privado, y
de uno de sus principios mas relevantes, la autonomía de la voluntad.
Por
ello, y con los límites que existen dado al carácter de interés público que
ostentan muchos temas de la familia y el propio enfoque del Derecho de
Familia,- que según la doctrina y la jurisprudencia en la materia tiene un
carácter especial o una naturaleza especial, pues participa tanto del Derecho
Privado como del Derecho Público-[1],
comienza la balanza nuevamente a inclinarse de nuevo a un enfoque más
iusprivatista.
A
lo que se le une el panorama del Derecho de Familia actual que reconduce
nuevamente el camino hacia la voluntad de las partes y la protección de sus
intereses desde la idea de que alguien extraño, o ajeno a nuestro entorno, nos
va a resolver nuestros propios problemas.
La
autonomía de la voluntad reaparece nuevamente, siendo el presupuesto esencial
de cualquier modalidad de mediación, y en el caso de la mediación familiar, uno
de los pilares que la sustentan.
II.
CUESTIONES METODOLOGICAS EN RELACION A LA MEDIACION
a)
Inclusión de la mediación familiar en la Ley 5/2012,
de 6 de julio, Ley de mediación en asuntos civiles y mercantiles.
La
ley 5/2012, de 6 de julio[2],
tiene un corte generalista, que permita flexibilidad y adaptación de la misma a
cualquier desarrollo que tenga de futuro la mediación. al vincularse la mediación con los derechos
subjetivos de las personas, resulta que
son susceptibles de ir a un proceso de mediación todas aquellas materias
disponibles por las partes, aquellas en las que pueden libremente renunciar,
allanarse y llegar a acuerdos transaccionales (art. 751 LEC) siempre que el
acuerdo que alcancen no sea contrario a la ley ni al orden público y no
perjudique a terceros (art. 6 CC). Esto que parece tan claro, no lo ha sido
para la doctrina en la materia ya que al analizar la Ley 5/ 2012, observa que
extrañamente la misma no contemple la mediación familiar, y no la mencione en
sus preceptos, lo cual `puede llevar a la idea que no está incluida
La propia redacción de la ley, en su contenido, y en
el curso que ha llevado la mediación en España, donde la familiar encabeza la
lista de todas las modalidades, teniendo un importante desarrollo en el ámbito
autonómico, incluso más que en el estatal; señal de ello son las diversas leyes
que regulan y dan cabida a esta modalidad de resolución extrajudicial de
conflictos.
Las materias que alcanza la mediación familiar, en
casi toda su magnitud requieren que el acuerdo sea homologado en vía judicial,
pero por el propio contenido tan privado, que la materia de familia conoce, la
función del mediador y de la mediación, lejos de ser un producto descafeinado[3],
es precisamente una importante herramienta, para que el interés del menor y de
la familia en general, pueda ir por cauces más pacíficos y se obtengan
soluciones favorables.
b)
Mediación familiar y otras figuras relacionadas
La
mediación ostenta una naturaleza interdisciplinaria, se nutre de diversas
fuentes y ello hace que tenga su propio cuerpo teorico.
Se
produce una especial confusión a la mediación familiar y a los procesos de
terapia familiar u orientación, pero hay que señalar que se tratan de
procedimientos diferentes, y con finalidades diferentes. En la mediacionn
familiar no se cuestiona la ruptura de la pareja sino como señala algún autot,
``que lo que se busca es la mejor redefinición de la nueva situación creada.
III.
MEDIACION FAMILIAR, ALGUNAS NOTAS
a)
Concepto
La medición familiar constituye “el proceso de
construcción y reconstrucción del vínculo familiar sobre los ejes de la
autonomía y de la responsabilidad de las partes afectadas por un conflicto, en
cuyo proceso interviene un tercero imparcial, independiente, cualificado y sin
ningún poder de decisión, que es el mediador familiar”.
La mediación familiar ha de producirse
extrajudicialmente, y constituye un método o formula de corte autocompositivo,
siendo fundamentalmente un instrumento de gestión y/o resolución de problemas
que nacen de los conflictos familiares.
La Ley 5 de 6 de julio de 2012, regula en el artículo 1 el concepto
de la misma, entendiendo por mediación “aquel medio de solución de
controversias, cualquiera que sea su denominación, en que dos o más partes
intentan voluntariamente alcanzar por sí mismas un acuerdo con la intervención
de un mediador”.
La mediación familiar está basada en determinados
principios, que son los mismos que la Ley 5/2012, prevé para la mediación en
sus artículos 6 al 9. Estos principios son la neutralidad, confidencialidad,
libertad, y la voluntariedad, y que según la doctrina en la materia son los
principios que informan la mediación y le otorgan su esencia, al ser como las
proposiciones esenciales, que marcan el desarrollo de éstas.
La medición familiar nunca sustituye la intervención
de un juez.
b)
Objeto y finalidad de la mediación familiar
La Mediación familiar
se ha configurado tradicionalmente en el derecho español, con la finalidad de
poder ofrecer un espacio neutral en el marco de los conflictos en las
relaciones familiares, basado en la cooperación, y en la escucha mutua entre
los miembros de la familia, sobre la base del respeto, que es la clave para que
una familia funcione. La mediación familiar tiene connotación tanto personal,
como de extencion al ámbito patrimonial, que es otra de las esferas de interés
en la familia y que refrenda el CC español.
c)
Notas acerca de la mediación familiar
Constituye un mecanismo
de resolución extrajudicial de conflictos que se aplica en el marco de las
relaciones familiares, que nace de los propios recursos que tienen la familia y
las partes para tomar sus propias decisiones, apreciándose como un método
autocompositivo;
En segundo lugar ostenta autonomía propia que la
diferencia de otras figuras que pueden parecer como afines, el arbitraje por
ejemplo, o la terapia familiar, por ejemplo.
La mediación familiar
se ocupa de los llamados conflictos estructurales, de lealtades, de ausencia
fundamentalmente, así como el conocido como conflicto de lealtad muy típico en
situaciones de divorcio, en que los hijos se ven presionados por los padres a
asumir la lealtad de uno en detrimento del otro.
d)
Ventajas e importancias de la mediación familiar
La mediación familiar
puede ser tal vez, uno de los mecanismos más interesantes, dentro de la
modernización de la justicia, para ayudar el entorno familiar y las partes en
conflicto, desde su autonomía de la voluntad a arribar a la solución que
anhelan.
La mediación familiar
goza de todas las ventajas que cualquier tipo de mediación, permitiendo que los
mediados, actúen con mayor relajación, decidiendo lo que es más conveniente,
sin la tensión que pueden producir los plazos del derecho, y sin ningún tipo de
contaminación, que en ocasiones se generan por la intervención de letrados, que
en su exceso de celo, por satisfacer a sus clientes, pueden perjudicar el
diálogo y empeorar el conflicto.
La
mediación crea un espacio cooperativo y de retroalimentación entre los
mediados, que permite avanzar en el diálogo y a reestablecer la paz o por lo menos
un nivel de entendimiento.
En sede de mediación
familiar hay que partir de varias premisas, como la aceptación de que las
partes tienen recursos suficientes para enfrentar y poder solucionar sus
problemas, debiendo el mediador por su parte, de ser capaz de identificarlos y
ayudarlos a que los pongan en marcha, siendo además éstos no sólo los
protagonistas de sus decisiones, sino también de elegir los problemas y los
objetivos que quieren llevar a mediación, haciéndoles comprender que no existen
puntos de vista correctos ni incorrectos, ni verdades absolutas; todo es útil
para ayudar a las personas a solucionar la situación en que se encuentran.
La Mediación devuelve
a los participantes en conflicto el control sobre sus propias decisiones,
porque ellos son los que más saben sobre sus propias vidas, de ahí que con la
ayuda de un tercero neutral, serán capaces de llegar al mejor acuerdo posible,
todo es cuestión de voluntad, como ya he expuesto.
No cierra
el camino a otras vía de resolución de conflictos y como se advierte del texto
de la Ley 5/2012: “como institución ordenada a la paz jurídica, contribuye a
concebir a los tribunales de justicia en este sector del ordenamiento jurídico
como un último remedio, en caso de que no sea posible componer la situación por
la mera voluntad de las partes, y puede ser un hábil coadyuvante para la
reducción de la carga de trabajo de aquéllos, reduciendo su intervención a
aquellos casos en que las partes enfrentadas no hayan sido capaces de poner
fin, desde el acuerdo, a la situación de controversia”.
e)
Mediación familiar e interés superior del menor.
Ideas preliminares
El
interés del menor es una constante en el derecho español y encuentra su apoyo
en el respeto a los derechos fundamentales, y especialmente a los de la Convención
de los Derechos del Niño de 1989, sin olvidar que la protección de los constituyendo
un derecho y a la vez un principio internacional y nacional, que se encuentra
dentro de los llamados conceptos jurídicos indeterminados. menores, a su vez,
se encuentra regulado en las leyes nacionales e internacionales,
El interés del menor
y la protección del mismo como superior dentro del ordenamiento jurídico
español es una constante en el ámbito jurisprudencia y en la abundante
literatura que existe.
El interés del menor desde mi punto de
vista, no ha de emplearse como un cajón de sastre para esgrimir y argumentar
pretensiones, en muchas ocasiones que nacen de las relaciones conflictivas, de
los progenitores y sólo enfocado al aspecto material de la cuestión, ni tampoco
debe ser apreciado como un castigo.
La mediación familiar puede ser el primer paso para encauzar la
toma de soluciones en el conflicto al apoyo de una protección “real y objetiva
del interés del menor”,
porque el mediador,
puede facilitar,
acompañar y lograr que en definitiva los mediados adopten las soluciones más
acertadas para la protección de sus hijos, si los hubiere.
Finalmente existe una
problemática que trata la doctrina y la práctica en la materia, y es la
participación de los menores en las cuestiones familiares, en el ámbito de la
mediación. ¿ y se cuestiona si deben estar los hijos presentes y formar parte
activa en un proceso de mediación o si deben permanecer al margen?.
La doctrina en esta cuestión no es unánime, una parte entiende que
no han de formar parte del proceso porque ello puede revertir negativamente en
el proceso, que han de ser los progenitores. Otro sector entiende que los
menores deben participar
activamente, ya que finalmente se verán involucrados por las decisiones que se
tomen en el proceso.
IV.
MANERA DE CONCLUSIÓN
La mediación familiar es la más conocida
y la que de alguna forma ha gozado de un mayor esplendor como método de
resolución extrajudicial de conflictos. Ello constituye más que una conclusión
una realidad en el ámbito social y jurídico, con independencia de la relevancia
que comienzan a tener otras modalidades de mediación.
La incorporación de la mediación
familiar, a un ámbito tan privado como es la familia, constituye desde mi
apreciación un logro. Y aunque pueda parecer extremadamente osado, y sin por
ello dejar de considerar la importancia que tiene la tutela de los hijos, de
los menores, y de los incapacitados, creo que la existencia histórica de
conceptos jurídicos muchos indeterminados como el interés del menor, la
diligencia del buen padre de familia, por sólo mencionar algunos, han llevado a
la idea, y a la
formación de una cultura, de que sólo las mejores y acertadas decisiones son
las que se ofrecen en la vía judicial para los conflictos familiares. Sin
embargo, confío en que de alguna manera, la mediación familiar romperá ese
mito; porque ayudará a las familias y a los mediados a comprender el conflicto
y a encontrar ellos mismos sus propias soluciones, que serán plasmadas
jurídicamente; habida cuenta que el acuerdo deberá ser homologado por el juez.
La vía judicial siempre está abierta, y
la protección que ofrece la normativa española a los más débiles también, pero
hay que confiar, en que todos los mecanismos pueden servir y que la Mediación
familiar, sin ser la panacea, constituye un buen instrumento que coadyuve al
fortalecimiento de la familia y del entorno familiar, en la solución de los
conflictos. Como dijo Newton: “Los hombres construimos demasiados muros y no
suficientes puentes”. Es hora de pensar en hacer más puentes.
La posición en relación
a los mediados es imparcial y neutral,
no actúa como protagonista del proceso de mediación, se trata de darle el poder
a la pareja de hallar una solución a su problema.
En lo que respecta al arbitraje o a otras fórmulas
como la jurisdicción voluntaria, existe más consenso en cuanto a las
diferencias; las que vienen dadas por la naturaleza de estos procedimientos o
expedientes, que suelen ser distintos a la mediación.
