LA REGULACIÓN DE LA PRESTACIÓN DE
RIESGO DURANTE EL EMBARAZO EN EL RD 1251/2001
1. El riesgo durante el embarazo en la Ley 39/99
La reforma introducida en materia
de protección de la salud durante el embarazo, exigió la modificación del
Estatuto de los Trabajadores, de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, de
la Ley General de Seguridad Social, de la legislación de funcionarios (Leyes
28/1975 y 29/1975) y finalmente del RDL 11/1998 sobre el denominado “coste
cero” de la maternidad.
El Art. 5.3 de dicha Directiva
establece que, cuando los resultados de la evaluación exigida por el Art. 4.1,
“revelan la existencia de riesgo para la seguridad o la salud, así como la
posibilidad de alguna repercusión en el embarazo o la lactancia” y “no fuera
técnica u objetivamente posible, o no puede razonablemente exigirse por motivos
debidamente justificados la trabajadora afectada estará dispensada del trabajo
con arreglo a las disposiciones y/o las prácticas nacionales, durante todo el
periodo necesario para la protección de su seguridad y su salud”. Señala además
en su Art. 11 que durante dicho periodo de tiempo, “deberán garantizarse los
derechos inherentes al contrato de trabajo, incluido el mantenimiento de una
remuneración y/o del beneficio de una prestación adecuada…”. Las carencias e
incongruencias de la reforma normativa son notables:
·
En primer lugar, la modificación que la Ley
39/99 introduce en el Art. 26.2 de la LPRL (que regula el derecho a cambio de
puesto de trabajo), complica enormemente su aplicación y la del párrafo 3 (que
regula el derecho a suspensión por riesgo durante el embarazo). El Art. 26 en
su anterior redacción establecía que cuando los resultados de una evaluación
revelasen un riesgo para la salud de la trabajadora o una posible repercusión
para el embarazo o la lactancia, el empresario estará obligado a realizar una
adaptación de las condiciones de trabajo para evitar la exposición a dicho
riesgo; la imposibilidad de adaptación determina el derecho a cambio de puesto
de la mujer embarazada o lactante, y a su vez, la imposibilidad de ofrecer otro
puesto de trabajo a la trabajadora embarazada, determina su paso a la situación
de suspensión.
·
En segundo lugar y más importante si cabe,
resulta la ausencia de referencia y protección frente a los riesgos para la
salud durante la lactancia. El Art. 26.4 de la LPRL en su anterior redacción
señalaba que “Lo dispuesto en los anteriores números de este artículo, será
también de aplicación durante el periodo de lactancia…”; en su actual redacción
señala “Lo dispuesto en los La regulación de la prestación de riesgo durante el
embarazo en el RD 1251/2001 261números 1 y 2 de este artículo será también de
aplicación durante el periodo de lactancia…” y la regulación de la suspensión
por riesgo durante el embarazo se encuentra reflejada en el nº 3 de dicho
precepto. Una serie de datos denotan que dicha ausencia fue premeditada. En el
Proyecto de Ley presentado al Gobierno, constaba la referencia a la lactancia.
El Dictamen del CES hacía notar esta ausencia, y también la hacían notar las
Enmiendas nº 45 y 55 presentadas por el Grupo Socialista del Congreso en el
debate parlamentario.
2. La prestación social de riesgo durante el embarazo en el RD 1251/2001.
El RD 1251/2001 realiza el
desarrollo reglamentario de los Arts. 134 y 135 de LGSS en el Capítulo III,
distinguiendo entre “normas aplicables a trabajadoras por cuenta ajena” (Arts.
14 a 21 y Disposición Adicional 2ª), “normas aplicables a trabajadoras por
cuenta propia” (Arts. 22 a 27) y “normas comunes” a ambos tipos de trabajadoras
(Art. 29).
2.1. Situación protegida, beneficiarias y requisitos
de acceso a la protección.
El Art. 134 LGSS define la
situación protegida haciendo remisión al Art. 26 de la Ley de Prevención de
Riesgos Laborales y a su vez, el Art. 14 del RD 1251/2001 reitera que “A los
efectos de la prestación económica por riesgo durante el embarazo, se considera
situación protegida aquella en que se encuentra la trabajadora embarazada
durante los periodos de suspensión del contrato de trabajo en los supuestos en
que, debiendo esta cambiar de puesto de trabajo por otro compatible con su
estado…dicho cambio de puesto no resultara técnica u objetivamente posible, o
no pudiera razonablemente exigirse por motivos justificados” añadiendo en su
número 2 que “…no se considerará situación protegida la derivada de riesgos o
patologías que puedan influir negativamente en la salud de la trabajadora o del
feto, cuando no estén relacionados con agentes, procedimientos, o condiciones
de trabajo del puesto desempeñado”.
La exigencia de requisitos para
el acceso a la prestación puede dejar fuera de la protección a bastantes
trabajadoras. De un lado, aquellas que no estén afiliadas y en alta por
incumplimiento de parte del empresario de los actos de encuadramiento, pues al
aplicarse a este respecto los principios que rigen la prestación de IT por
enfermedad común, en estos casos se hace responsable al empresario del pago de
la prestación, pero no se aplicará el principio de automaticidad de las
prestaciones, como ocurriría si se tratara, según propone la doctrina, como
contingencia profesional. De otro si no se ha cubierto el periodo de carencia,
la trabajadora estará en situación de suspensión de forma obligada, pero no
tendrá derecho a la prestación.
2.2. Contenido de la protección.
Por lo que respecta al contenido
de la protección, señala el Art. 135.3 de la LGSS y repite el Art. 15 del RD
1251/2001, que la prestación económica consistirá en un subsidio equivalente al
75% de la base reguladora correspondiente, es decir, la establecida para la
prestación de IT por enfermedad común.
El RD 1251/2001 regula además las
situaciones de pluriempleo (en las que la trabajadora presta servicio para
diversas empresas pero está afiliada a solo un régimen de SS) y las de
pluriactividad (en las que la trabajadora se encuentra afiliada a varios
regímenes de SS) supuestos nada infrecuentes en tanto las mujeres son
mayoritarias en el trabajo a tiempo parcial y es evidente que en la mayor parte
de los casos, este tipo de trabajadoras precise más de un trabajo para
garantizar una supervivencia digna.
Por lo que se refiere al trabajo
a tiempo parcial, el Art. 17.4 del RD 1251/2001 señala que se aplicarán las
normas establecidas para el subsidio de incapacidad temporal, contenidas en el
RD 144/1999 de 29 de enero, no las que regulan el mismo supuesto para la
prestación de maternidad y ello, en este caso, resulta favorable para la
trabajadora ya que las primeras son ligeramente superiores a las segundas.
2.3. Dinámica de la prestación.
Respecto a la dinámica de la
protección, es decir, el nacimiento, duración, suspensión y extinción de la
prestación, el Art. 135.2 LGSS y el Art. 18 del RD 1251/2001 señalan que el
derecho al subsidio nace en el mismo día en que se inicie la suspensión del
contrato por riesgo durante el embarazo, por lo que a diferencia de la
prestación de IT por enfermedad común, y como no podía ser menos, no se
establece ningún periodo sin subsidio ni con cargo a la empresa. El aspecto más
criticable de regulación en materia de nacimiento del derecho a la prestación,
se suscita respecto del procedimiento para su reconocimiento que se regula en
el Art. 21 del RD 1251/2001.
La interesada debe acumular y
presentar una ingente cantidad de certificados para obtener la prestación, que
han de ser añadidos a los que debe presentar, según establece el Art. 26 LPRL
“cuando la adaptación de las condiciones y del tiempo de trabajo no resultase
posible o a pesar de tal adaptación, las condiciones del puesto de trabajo
pudieran influir negativamente en la salud de la trabajadora embarazada o del
feto…”, caso en el cual tendría derecho al cambio de puesto de trabajo, paso
previo necesario para que cuando dicho cambio “no resultara técnica u
objetivamente posible, o no pudiera razonablemente exigirse por motivos
justificados” la trabajadora pueda situarse en situación de suspensión por
riesgo en el embarazo (a saber, certificación de los Servicios Médicos del INSS
o de las Mutuas, con el informe del médico del Servicio Nacional de Salud que
asista facultativamente a la trabajadora) informes y certificados cuya
necesidad ha sido por cierto muy criticada por la doctrina por ser dudosamente
compatibles con la D.CEE/92/859 .
Finalmente, el Art. 19 del RD
1251 señala que la prestación podrá ser denegada, suspendida o anulada “…a)
cuando la beneficiaria hubiera actuado fraudulentamente para obtener o
conservar el subsidio… b) cuando realice cualquier trabajo o actividad bien por
cuenta ajena o por cuenta propia, iniciados con posterioridad a la suspensión
del contrato de trabajo por riesgo durante el embarazo, incompatibles con su
estado”.
2.4. La prestación en los Regímenes Especiales
Por lo que se refiere a los
Regímenes Especiales de la SS, la Ley 39/99 reconoció la aplicación de la
prestación de riesgo durante el embarazo a todos ellos mediante la Disposición
Adicional 8ª apartado 3 de la LGSS, que señala que el reconocimiento de la
prestación será aplicable en su caso, a los trabajadores por cuenta ajena de
los Regímenes Especiales. Asimismo resultará de aplicación a los trabajadores
por cuenta propia incluidos en el Régimen Especial del Mar, Agrario y Autónomos
“…en los términos y condiciones que se establezcan reglamentariamente”.
También se introducen las
prestaciones por riesgo durante el embarazo en los regímenes de las Fuerzas
Armadas (Art. 21.3 de la Ley 28/75 modificado por la Ley 39/99) y en el de
Funcionarios Civiles del Estado (Art. 20.3 de la Ley 29/75). El DR 1251 Art.
1.2 establece al respecto que las disposiciones previstas en el Capítulo III,
“…serán de aplicación a las funcionarias incluidas en el Régimen General de la
Seguridad Social a las que se conceda licencia por riesgo durante el embarazo.
De igual modo…será de aplicación al personal estatutario sanitario que, en
virtud de sus normas, le sea concedida una licencia o situación similar…”.
3. Conclusiones
La Ley 39/99 de 5 de noviembre
sobre conciliación de la vida profesional y familiar de las personas
trabajadoras, que fue presentada como un importante progreso para la tutela
antidiscriminatoria, facultaba o más bien exigía al Gobierno, en su Disposición
Final Primera, la adopción de las normas necesarias para el desarrollo y
ejecución de la misma. Tres años más tarde y tras una serie de problemas y
debates, ha sido adoptado el RD 1251/2001 de 16 de noviembre por el que se
regulan las prestaciones económicas del sistema de Seguridad Social por
maternidad y riesgo durante el embarazo. Sin duda se trata de una norma
necesaria que aclara los significados y (aun de forma parcial) cubre las
lagunas que se apreciaban en la regulación de la prestación de riesgo durante
el embarazo. Sin embargo hay que hacer notar que el legislador se ha mostrado
extremadamente cicatero en la protección de esta contingencia haciendo recaer
el coste de la misma parcialmente sobre la propia mujer embarazada al
establecer una prestación del 75% de la base reguladora. De otra parte, sus
temores de fraude se manifiestan en la exigencia de presentación de múltiples
documentos, cuya consecución puede poner en peligro la salud tanto de la madre
como del feto ya que, como es sabido, la primera etapa del embarazo es
justamente la más peligrosa desde este punto de vista. Por último, la exigencia
del cumplimiento de requisitos para el acceso a la prestación, puede conducir a
que algunas mujeres deban seguir optando entre comunicar su embarazo para
obtener el derecho a la suspensión no subvencionada salvando así su embarazo a
costa de sus ingresos, o no comunicarlo y correr el riesgo de aborto o
malformaciones en el feto cuando no le sea posible prescindir de su salario.
No hay comentarios:
Publicar un comentario