Tema 6 Riesgo durante la lactancia: Articulo Doctrinal

RIESGO ESPECÍFICO Y SUSPENSIÓN Y SUBSIDIO POR RIESGO DURANTE LA LACTANCIA

1. INTRODUCCIÓN

El régimen jurídico de la suspensión de la relación de trabajo por riesgo durante la lactancia y el reconocimiento de la consiguiente prestación está siendo objeto de una intensa controversia judicial a raíz de las solicitudes planteadas por determinadas profesionales de la salud y un conjunto de tripulantes de cabina de pasajeros de una compañía aérea. Pretensiones que han exigido la intervención del Tribunal Supremo en numerosas ocasiones. En concreto, los pronunciamientos del Alto Tribunal han centrado su atención particularmente en la descripción e identificación del riesgo susceptible de suspender la relación de trabajo, con el consiguiente derecho al subsidio. Teniendo en cuenta que se trata de una prestación con un número (relativamente) reducido de solicitudes, lo cierto es que sorprende esta notable litigiosidad.

En las páginas que siguen, previa descripción de los rasgos definidores de estas instituciones, se procederá al análisis de todos estos aspectos brevemente enunciados.

2. RASGOS DEFINIDORES DE LA SUSPENSIÓN Y DEL SUBSIDIO POR RIESGO DURANTE LA LACTANCIA NATURAL

Sin duda, la prestación por riesgo durante la lactancia natural presenta unos perfiles jurídicos muy particulares. Los rasgos definidores de estas instituciones son los siguientes:

a) En primer lugar, se trata de medidas dirigidas a proteger simultáneamente la estabilidad en el empleo (favor negotii) y el proceso del embarazo, en el que el sujeto beneficiado es la mujer y el recién nacido

b) En segundo lugar, el ordenamiento jurídico exige la adopción de una alteración de las condiciones de trabajo al margen de los cauces legales previstos para las situaciones en las que concurren “causas de empresa”.

c) En tercer lugar, y derivado de lo anterior, se trata de instituciones causales, pues, su operatividad se condiciona a la concurrencia de un determinado hecho o motivo (en concreto, superación de un riesgo).

d) En cuarto lugar, se trata de alteraciones en las condiciones de trabajo de carácter transitorio, pues, debe retornarse al estado anterior una vez desaparecido el riesgo;

e) En quinto lugar, sobre el empresario recae la obligación de adoptar las medidas oportunas para soslayar el riesgo que amenaza a la mujer trabajadora, al feto o al recién nacido, estableciéndose, por consiguiente, una obligación de resultados y no de medios.

f) Finalmente, aunque el cometido principal exigido es poner fin al riesgo, el itinerario para alcanzarlo está intensamente normado por la propia Ley.

3. LA IDENTIFICACIÓN DEL RIESGO ESPECÍFICO

La configuración de esta obligación impuesta al empresario tiene una estructura compleja. El factor que precipita la alteración de lo pactado (en sus diversas potenciales manifestaciones) y, en último término, la prestación por riesgo durante la lactancia, es la concurrencia de un determinado riesgo. El empresario, en virtud de la obligación a la evaluación de los riesgos que establece el art. 16 LPRL, debe realizar un análisis exhaustivo y riguroso de los que pueden derivarse de un puesto de trabajo desde la perspectiva de una mujer durante el período de la lactancia natural (apartados 4 y 1 art. 26 LPRL); debiéndose incluir en el plan de prevención, así como las medidas para prevenirlos. Esta tarea debe complementarse con la comunicación a la trabajadora que los mismos pueden afectar de manera especial a la lactancia (ex art. 18 LPRL).

La jurisprudencia ha afirmado que, además del riesgo efectivo concurrente en el desempeño de un concreto puesto de trabajo, el riesgo durante la lactancia natural objeto de protección ha de ser, siguiendo el tenor literal del precepto, “específico”. Esto es, debe ser relevante para la salud de las personas protegidas (la madre y/o el bebé). Y, en concreto, lo será si:

a) se presenta solo o con mayor intensidad en la concreta actividad desempeñada por la trabajadora o en el concreto medio de trabajo en que tal actividad se desenvuelve; y

b) afecta también de manera particular a la situación de lactancia natural.

A los efectos de la prestación, esta caracterización del riesgo durante la lactancia acota notablemente la contingencia protegida, pues, se refiere única y exclusivamente a “aquella actividad en la que la trabajadora está obligada a exponerse a factores particulares de peligro para su salud o la del lactante que no han podido ser contrarrestados en el centro de trabajo mediante actuaciones preventivas, y que habrían de ser evitados por prescripción facultativa en cualquier situación de la vida cotidiana”. Interpretación que, en opinión del TS, es coherente con la literalidad del art. 26.1 LPRL, pues, en la medida que se exige de manera expresa “la determinación de la naturaleza, el grado y la duración de la exposición” a los factores de riesgo detectados, es claro que tales peligros para la salud deben tener relevancia desde el punto de vista de la salud de la madre y/o del bebé.

En definitiva, no basta la existencia de ciertos riesgos, ni tampoco la apreciación subjetiva de la Entidad para la que presta servicios la trabajadora, sino que es preciso que aparezca de forma clara y precisa su existencia en el desempeño de las funciones propias de su puesto de trabajo.

Sin embargo, la identificación del riesgo es, sin duda, una tarea extraordinariamente compleja. Especialmente porque, a pesar de que existe una extensa normativa sobre, por ejemplo, la protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes biológicos, cancerígenos o radiaciones ionizantes durante el trabajo, la propia jurisprudencia ha evidenciado que, precisamente, “la gran variedad de situaciones, de actividades, de índices de peligrosidad o de tiempos de exposición en cada caso, determina la imposibilidad de que se pueda conocer de forma objetiva, específica y completa los [riesgos] que concurren y su relevancia en relación con la lactancia” en cada caso supuesto. Salvo, claro está, se aporten informes específicos que aporten conocimientos al respecto.

De hecho, ante estas dificultades es probable que, como ha expuesto un sector de la doctrina, la trabajadora acabe optando por solicitar la baja por enfermedad común. Especialmente, si reúne la cotización exigida, el convenio colectivo mejora el subsidio por esta contingencia alcanzando el 100% de su retribución y no ha realizado horas extras en los doce meses anteriores. La concurrencia o no de estas variables y los costes de litigación son, en realidad, los factores que impulsaran a las trabajadoras a reclamar o no ante los Tribunales su derecho.

En definitiva, si no se ha producido una evaluación adecuada de los riesgos o, simplemente, las entidades responsables se niegan a aceptar su existencia, la exigencia de la concurrencia de un “riesgo específico”, si bien es un requisito comprensible y razonable, puede acabar torciéndose en un obstáculo difícilmente insoslayable para dar cobertura al interés jurídico digno de tutela.

De hecho, la falta de determinación de la existencia de un riesgo específico en el puesto de trabajo que afecte a la lactancia natural, es el que ha llevado al Tribunal Supremo a negar repetidamente las solicitudes al subsidio en los supuestos relativos al personal sanitario. En este sentido, el Alto Tribunal ha afirmado que el objeto del debate queda circunscrito “a la acreditación de riesgo/s específicos para estas situaciones femeninas, porque precisamente sin una conclusión clara al respecto no puede fiscalizarse el cumplimiento y agotamiento por la empresa de las sucesivas actuaciones impuestas por el art. 26 LPRL”.