Tema 5 Maternidad y Paternidad: Articulo Doctrinal

El reglamento de las prestaciones por maternidad y paternidad: puntos críticos

Introducción

Con la finalidad de adaptar el Real Decreto 1251/ 2001, de 16 de noviembre, por el que se regulaban las prestaciones económicas del Sistema de la Seguridad Social por maternidad y por riesgo durante el embarazo, a las novedades introducidas en la Ley Orgánica 3/2007, de 6 de marzo, para la Igualdad Efectiva de Mujeres y Hombres –entre las cuales se encuentran los subsidios de paternidad y de riesgo durante la lactancia natural, además de una nueva maternidad especial–, acaba de aparecer el Real Decreto 295/2009, de 6 de marzo, por el que se regulan las prestaciones económicas del Sistema de la Seguridad Social por maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural. Sería totalmente injusto desconocer la existencia de virtudes en el Real Decreto 295/2009, de 6 de marzo. Las tiene y no pocas. No siendo la menos importante la regulación sistemática en un único texto reglamentario de las prestaciones vinculadas a las situaciones de  paternidad y paternidad. Pero nuestro interés se centrará en sus puntos críticos –que probablemente serán los más conflictivos–, es decir cuando, habiendo varias opciones de desarrollo de las normas legales, se ha optado por la menos generosa –esto es, incidiendo en los defectos de regulación–, o cuando se echa en falta una mejor acomodación de las normas reglamentarias a los principios rectores de las normas legales –esto es, incidiendo en las carencias de regulación–.

El disfrute paterno de la licencia de maternidad: aparecen nuevos problemas

El Real Decreto 295/2009, de 6 de marzo, no se ha querido sustraer a esta tendencia normativa de introducir restricciones de difícil justificación en el disfrute paterno de la licencia de maternidad biológica, lo que, al dificultar la conciliación masculina, frenará el avance de la igualdad real. A la vista del artículo 133 ter de la Ley General de la Seguridad Social, no cabe duda –y es algo que se confirma con los artículos 3.2 y 7.6 del Real Decreto– que el padre es beneficiario del subsidio de maternidad en cuanto disfrute, por cesión de la madre, del descanso de maternidad, siempre que reúna los requisitos exigidos con independencia de la madre, y además con su base reguladora. Y es que la madre no cede su subsidio al padre, sino su derecho al descanso, abriendo al padre la  posibilidad de acceder a su propio subsidio.

La sorpresa nos surge con la lectura del abstruso artículo 3.5 del Real Decreto, donde se establece que  el otro progenitor podía disfrutar del subsidio, siempre que acredite los requisitos exigidos, cuando la madre, sin derecho a subsidio, le cede el descanso, es algo derivado del artículo 133 ter de la Ley General de la Seguridad Social. Que es compatible el disfrute paterno de la maternidad con el permiso de paternidad es algo derivado del artículo 48 bis 1 del Estatuto de los Trabajadores.

Y que la opción se hará al iniciar el descanso es algo también derivado del Estatuto de los Trabajadores, artículo 48.4.II. La novedad parece ser que, si se utilizan esas normas legales y la madre accede al subsidio de maternidad especial, al padre se le descontará la duración y el incremento del subsidio de maternidad especial.

El Real Decreto, al limitar el derecho del padre al subsidio de maternidad general en la medida en que “se le descuente la duración y el incremento del subsidio de naturaleza no contributiva”, está introduciendo una restricción sin aval legal suficiente. Y además es contraria a los principios inspiradores de la Ley Orgánica 3/2007, de 6 de marzo, que, en su artículo 44.1, afirma que “los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral se reconocerán a los trabajadores ya las trabajadoras en forma que fomenten la asunción equilibrada de las responsabilidades familiares”. Restringir los derechos del padre que asume sus responsabilidades familiares es, justamente, lo contrario de fomentar.

La modificación de la base reguladora del subsidio de maternidad: sigue la discriminación

La Sentencia de 13 de diciembre de 1996, Caso Gillespie, del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, referida a Irlanda, donde las prestaciones de maternidad son salariales a cargo de la empresa, estableció que, “en la medida en que el cálculo de estas prestaciones se base en el salario percibido por el trabajador femenino antes del comienzo del permiso de maternidad, su importe deberá incluir, a partir de su entrada en vigor, los aumentos de salario que hayan tenido lugar entre el comienzo del periodo cubierto por los salarios de referencia y el final del permiso de maternidad”. Y reiteró doctrina la Sentencia de 30.3.2004, Caso Alabaster, del Tribunal de Justicia, ésta referida al Reino Unido.

La aplicación de la doctrina de los Casos Gillespie y Alabaster al subsidio de maternidad español presenta, desde la óptica de la norma comunitaria, algunos problemas de no fácil solución si nos atenemos a la forma más que al fondo. Y es que en Irlanda y en el Reino Unido es la empresa quien, mediante prestaciones salariales, compensa a la trabajadora durante su licencia de maternidad, lo cual permite aplicar las normas comunitarias de igualdad de retribuciones entre mujeres y hombres, mientras en España quien compensa a la trabajadora es, mediante prestaciones sociales, la Seguridad Social, lo cual impide aplicar las normas comunitarias.

De este modo, la norma comunitaria nos ofrece un test de discriminación que nos permite afirmar que existe tal discriminación cuando la base reguladora del subsidio de maternidad no se revisa con incrementos salariales acaecidos o con efectos retroactivos durante su percepción.

Con la Ley Orgánica 3/2007, de 6 de marzo, la solución aparentaba no tener contra argumento en la medida en que, recogiendo las enseñanzas de la Jurisprudencia Dekker, se establece, en su artículo 8, que “constituye discriminación directa por razón de sexo todo trato desfavorable a las mujeres relacionado con el embarazo o la maternidad”.

Sin embargo, el Real Decreto 295/2009, de 6 de marzo, sigue desconociendo, ahora no sólo la jurisprudencia comunitaria, sino también los principios de la norma española interna que  supuestamente desarrolla, la Ley Orgánica 3/2007, de 6 de marzo. El artículo 7.8 del Real Decreto admite “excepcionalmente” la modificación de la base reguladora del subsidio de maternidad, pero sólo en tres casos, y no se contempla dentro de esos tres casos el incremento de la base de cotización como consecuencia de una elevación de los salarios de los trabajadores en virtud de disposición legal, convenio colectivo o sentencia judicial con efectos directos o retroactivos durante la  percepción del subsidio de maternidad.

¿La vuelta al principio de oficialidad en la tramitación del subsidio de maternidad?

El reconocimiento del subsidio de maternidad en los supuestos de disfrute materno derivado de hijo biológico se reconocía sin necesidad de solicitud de la interesada, aplicándose el principio de oficialidad en términos semejantes al subsidio de incapacidad temporal, de modo que, a partir de la expedición del parte médico de baja y presentada su copia a la empresa por la interesada, la Entidad Gestora pagaba el subsidio. Pero el Real Decreto 1251/2001, de 16 de noviembre, sometió el  reconocimiento del subsidio de maternidad, en la totalidad de los supuestos, a la necesidad de solicitud, con lo cual la tan reclamada separación entre las prestaciones de incapacidad temporal y de maternidad, que se inició con la Ley 42/1994, de 30 de diciembre, se saldó, en este aspecto, con una pérdida de derechos de las madres trabajadoras. Y es que la erradicación en perjuicio de la madre biológica del principio de oficialidad en el reconocimiento del subsidio de maternidad es algo criticable no tanto por el incremento de las cargas burocráticas como, sobre todo, por sus consecuencias en los supuestos de un reconocimiento tardío:

·         Si se admite la necesidad de solicitud del subsidio, se aplica el plazo de prescripción de cinco años de reconocimiento de prestaciones, con retroacción de efectos a los tres meses anteriores, ex artículo 43 de la LGSS, con el fatal efecto de que, en un retraso superior a ese breve plazo de retroacción, el subsidio se pierde parcialmente o, circunstancia bastante factible a la vista de la escasa duración del periodo de devengo, totalmente.

·         Si se admite el principio de oficialidad del subsidio, la prestación se entiende reconocida automáticamente en el día de su nacimiento, de modo que, si la beneficiaria reclamase su abono, se le aplicaría el plazo de caducidad de un año de percibo de prestaciones ex artículo 44 de la LGSS.

Monoparentalidad materna y subsidio de paternidad: una importante decepción

Aunque, a consecuencia de una enmienda del Grupo Socialista, la redacción definitiva del artículo 48 bis del ET establece que, “en el supuesto de parto, la suspensión corresponde en exclusiva al otro progenitor” –y no “al padre” como en el proyecto de ley– con la finalidad de “dar cabida en la regulación del descanso a las nuevas realidades que surgen como consecuencia de la existencia de uniones entre parejas del mismo sexo”, lo cierto es que, a pesar de sus indudables buenas intenciones, la norma no resuelve los problemas reales de las familias no estereotípicas  -monoparentales y homosexuales–. Simplemente, se ha hecho un lavado de cara meramente formal que es claramente insuficiente. Y es que la literalidad de la norma, al establecer tan lapidariamente que, en el supuesto de parto, el derecho corresponde “en exclusiva” al otro progenitor, aparenta negar otros eventuales titulares, como la propia madre en el caso de monoparentalidad materna o de fallecimiento del padre, o la mujer cónyuge –o pareja de hecho– de la madre en los matrimonios –o uniones de hecho– de mujeres. Pero el Real Decreto 295/2009, de 6 de marzo, ha cercenado algunas de esas lecturas flexibles en los casos de monoparentalidad materna, sea maternidad biológica o sea adopción o acogimiento, al impedir la acumulación de la licencia de maternidad y el permiso de paternidad. Al respecto, en su artículo 23.3 se establece que, “en los casos en que solamente exista una persona progenitora, adoptante o acogedora, si éste percibe el subsidio por maternidad, no podrá acumular el subsidio por paternidad”. Y, para cerrar toda vía de escape, en su artículo 26.8 se establece la extinción del subsidio por paternidad “por fallecimiento de la persona beneficiaria” sin contemplar la transferencia del tiempo no disfrutado a la otra persona progenitora. En el supuesto concreto de fallecimiento del padre, se podría incurrir en una clara desigualdad injustificada, lindante con la discriminación, desde la perspectiva de la diferente situación en la que, en orden a la posibilidad de disfrute acumulativo de licencia de maternidad y de permiso de paternidad, se coloca a la madre viuda en relación con el padre viudo, en la medida en que, si fallece la madre, el padre tiene derecho a la licencia de maternidad ex artículo 48.4 del ET, y no por ese fallecimiento se le priva de su permiso de paternidad ex artículo 48 bis del ET. Por el contrario, los artículos 22.3 y 26.8 del Real Decreto 295/2009, de 6 de marzo, impiden a la madre que hubiere disfrutado de la maternidad, acumular la paternidad.

Fallecimiento del hijo y subsidio de paternidad: otra importante decepción, acaso con ultra vires

El Real Decreto 295/2009, de 6 de marzo, aborda, en su artículo 26.7, la delicada cuestión del fallecimiento del hijo o hija y su incidencia sobre la duración del permiso de paternidad, y lo hace en unos términos no exactamente coincidentes con la regulación establecida para la licencia de maternidad –artículo 48.4.I del ET y artículo 8.4 del RD 295/2009, de 6 de marzo–, distinguiendo al efecto dos distintos supuestos:

·         Al establecer que “no podrá reconocerse el subsidio por paternidad si el hijo o hija o la persona menor acogida fallecen antes de la suspensión o permiso”, y considerando que, en el caso de parto, se disfruta primero el permiso por nacimiento de hijo o hija de 2 ó 4 días del artículo 37.3.b) del ET, debemos de concluir que, si el hijo o hija nacen muertos o mueren durante la duración de ese permiso, nunca se puede acceder al permiso de paternidad.

·         Sin embargo, “una vez reconocido el subsidio, éste no se extinguirá aunque fallezca el hijo o hija o persona menor acogida”. Conviene matizar que, aunque se dice “una vez reconocido”, ello no resulta muy razonable al hacer depender el efecto jurídico de la mayor o menor celeridad administrativa en el reconocimiento del subsidio. Debemos entender que se ha querido decir “una vez se hubiera iniciado el disfrute del descanso”.

Resumiendo, el Real Decreto 295/2009, de 6 de marzo, al establecer lo que establece en su artículo 26.7, está introduciendo de una manera un tanto subrepticia una exigencia de viabilidad del recién nacido –deberá de vivir 2 ó 4 días– que se manifiesta en clara contradicción con el artículo 48 bis del ET, y con la regulación establecida para el subsidio de maternidad en el artículo 48.4.I del ET, y en el artículo 8.4 del propio Real Decreto.